Журнал "Директор по безопасности" Июль 2020

ПРАВО Негласное получение информации АЛЕКСАНДР БЫЧКОВ, начальник юридического отдела ЗАО «ТГК «Салют» Отдельного внимания заслуживает вопрос использования в гражданском обороте специальных технических средств, предназначенных для негласного использования информации, и которые вместе с нормативно-технической документацией на их производство и использование относятся к продукции, свободная реализация которой запрещена Указом Президента РФ от 22.02.1992 г. № 179 «О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободная реализация которых запрещена». К числу таких специальных технических средств относятся приборы, системы, комплексы, устройства, специальные инструменты для проникновения в помещения и (или) на другие объекты и программное обеспечение для ЭВМ и других электронных устройств для доступа к информации и (или) получения информации с технических средств ее хранения, обработки и (или) передачи, которым намеренно приданы свойства для обеспечения функции скрытого получения информации либо доступа к ней без ведома ее обладателя (примечание к ст. 20.23 КоАП РФ и примечание 1 к ст. 138.1 УК РФ). Примечанием 2 к ст. 138.1 УК РФ установлено, что не являются специальными техническими средствами, предназначенными для негласного использования информации, находящиеся в свободном обороте приборы, системы, комплексы, устройства, инструменты бытового назначения, обладающие функциями аудиозаписи, видеозаписи, фотофиксации и (или) геолокации, с открыто расположенными на них органами управления таким функционалом или элементами индикации, отображающими режимы их использования, или наличием на них маркировочных обозначений, указывающих на их функциональное назначение. К числу указанных специальных технических средств также не относится программное обеспечение с элементами индикации, отображающими режимы его использования и указывающими на его функциональное назначение, если им преднамеренно путем специальной технической доработки, программирования или иным способом не приданы новые свойства, позволяющие с их помощью получать и (или) накапливать информацию, составляющую личную, семейную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну, без ведома ее обладателя. Оба примечания к ст. 138.1 УК РФ были введены сравнительно недавно Федеральным законом от 02.08.2019 г. № 308-ФЗ «О внесении изменения в статью 138.1 Уголовного кодекса Российской Федерации», который позволил исключить привлечение к уголовной ответственности граждан, не преследовавших цели получить технический доступ к чужой персональной информации, и пострадавших от уголовного преследования в результате отсутствия в законе четких критериев, на основе которых специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации, можно отграничить от иных инструментов и приборов, не используемых для этих целей. Необходимо отметить, что в судебной практике еще до принятия указанного закона сформировался подход, основанный на выяснении действительной цели приобретения гражданином того или иного технического средства, выяснении того, понимал ли он на момент совершения сделки, что покупает запрещенный товар или нет. Например, в одном деле городской суд приговорил покупателя очков со встроенной скрытой видеокамерой к штрафу в размере 100 000 руб., основываясь на исследовании вещественного доказательства, показаниях сотрудника полиции и лиц, отправлявших и получавших посылку, но не видевших ее содержание. Отменяя приговор, областной суд указал на то, что в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ доказыванию подлежат, в том числе и виновность лица, форма его вины и мотивы. В рассматриваемом деле показания сотрудника полиции вне совокупности иных объективных доказательств по делу не подтверждали факт совершения обвиняемым преступления, тогда как его собственные показания свидетельствовали лишь о том, что он через Интернет-сайт заказал и купил очки со встроенной камерой. Содержание скриншота Интернет-страницы само по себе не подтверждало, что он понимал, что покупает товар, обладающий признаками специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации (п. 7 раздела «Апелляционная практика» Бюллетеня судебной практики Московского областного суда за второй квартал 2016 г., утв. Президиумом Мособлсуда 24.08.2016 г.). Учитывая высокую публичную значимость сферы производства, ввоза/ вывоза и оборота специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, действующее законодательство РФ предусматривает необходимость получения лицензий/разрешений участниками гражданского оборота (п. 1 Указа Президента РФ от 09.01.1996 г. № 21 «О мерах по упорядочению разработки, производства, реализации, приобретения в целях продажи, ввоза в Российскую Федерацию и вывоза за ее пределы, а также использования специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации» и пп. 1-3 п. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»). Деятельность по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, подлежит лицензированию в порядке, предусмотренном Постановлением Правительства от 12.04.2012 г. № 287. Постановлением Правительства РФ от 16.04.2012 г. № 314 предусмотрено лицензирование деятельности по выявлению электронных устройств, предназначенных для негласного получения информации, за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя. Процедура лицензирования ввоза в Россию и вывоза за ее пределы специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, не уполномоченными на осуществление оперативно-розыскной деятельности физическими и юридическими лицами, регламентирована Постановлением Правительства РФ от 10.03.2000 г. № 214. Сами процедуры ввоза и вывоза указанных специальных технических средств в нашу страну и из нее, включая таможенные процедуры, а также выдачу лицензий или разрешений, установлены Приложением № 16 к Решению Коллегии Евразийской экономической комиссии от 21.04.2015 г. № 30 «О мерах нетарифного регулирования». В оперативно-розыскной деятельности правоохранительные органы в соответствии со ст. 6 Закона № 144-ФЗ и Постановлением Правительства РФ от 01.07.1996 г. № 770 применяют специальные технические средства для следующих целей негласного доступа к информации и ее обработки: получение и регистрация акустической информации; визуальное наблюдение и документирование; прослушивание телефонных переговоров; перехват и регистрация информации с технических каналов связи; контроль почтовых сообщений и отправлений; исследование предметов и документов; проникновение и обследование помещений, транспортных средств и других объектов; контроль за перемещением транспортных средств и других объектов; получение (изменение, уничтожение) информации с технических средств ее хранения, обработки и передачи; идентификация личности. Производство, ввоз/вывоз и оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, напрямую затрагивает сферу частной жизни граждан, неправомерное использование такого оборудования может привести к ущемлению конституционных прав и свобод или создать угрозу такого нарушения, поэтому с целью превенции таких нарушений государство применяет к нарушителям меры принуждения в соответствии с административным и уголовным законодательством РФ. Так, в соответствии со ст. 20.23 КоАП РФ за нарушение правил разработки, ввоза в Россию и вывоза из нее, а также порядка сертификации, регистрации и учета специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации предусмотрена административная ответственность в виде штрафа с конфискацией указанных технических средств. Меньшей общественной опасностью характеризуется другое административное правонарушение – нарушение правил производства, хранения, продажи и приобретения специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, при наличии специального разрешения (лицензии). За указанное правонарушение закон предусматривает только взыскание административного штрафа без конфискации самих технических средств. В отдельный состав закон выделяет такое административное правонарушение, как незаконное использование специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, в частной детективной или охранной деятельности, за совершение которого также предусмотрен штраф с конфискацией указанных технических средств (ст. 20.24 КоАП РФ). За незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации статьей 138.1 УК РФ установлена уголовная ответственность, включающая такие меры наказания, как штраф, ограничение свободы, принудительные работы, лишение парва занимать определенные должности или права заниматься определенной деятельностью. Состав уголовного преступления образуют производство и оборот указанных специальных технических средств, совершаемые в нарушение установленного порядка, т. е. без соответствующей лицензии и не для целей деятельности органов, уполномоченных на осуществление оперативно-розыскной деятельности (п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 г. № 46 «О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина (статьи 137, 138, 138.1, 139, 144.1, 145, 145.1 Уголовного кодекса Российской Федерации)» (далее – Постановление № 46). Например, в одном деле гражданин приобрел через Интернет скрытую видеокамеру, закамуфлированную под обычную пуговицу пиджака, прекрасно осознавая функционал приобретаемого устройства, что подтверждалось показаниями свидетелей, рапортом сотрудников территориального подразделения ФСБ России, результатами прослушивания его телефонных переговоров и иными доказательствами по делу. Адвокат обвиняемого ссылался на то, что приобретенный его подзащитным товар является прибором в виде параллелепипеда, лишь выделяющаяся часть которого напоминает пуговицу, при этом сама форма этого устройства, а также наличие на нем встроенного мигающего светодиода красного цвета позволяли обнаружить его без специальных устройств. Устройство могло быть использовано как видеорегистратор и как веб-камера, у его подзащитного отсутствовал умысел на приобретение именно технического средства, предназначенного для негласного получения информации. Однако данные доводы суд отклонил, поскольку вина обвиняемого подтверждалась совокупностью собранных по делу доказательств (Постановление Президиума Верховного суда Удмуртской Республики от 17.05.2019 г. № 44У-41/2019). В другом деле гражданин также был осужден по ст. 138.1 УК РФ, однако областной суд приговор отменил, прекратив уголовное дело в связи с назначением меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа. Поводом для такого решения стало добросовестное поведение самого обвиняемого – студента 3 курса юридического факультета, который полностью признал вину, оказал содействие следствию, с целью заглаживания вреда совершил благотворительное пожертвование. Кроме того, гражданин принес извинения прокурору, поддерживавшему от имени государства обвинение. По месту жительства и по месту учебы гражданин был охарактеризован положительно, к уголовной ответственности привлекался впервые, Суд учел, что гражданин имел награды и своей деятельностью стремился быть полезным обществу, получал высшее образование и дополнительно поступил на другой факультет высшего учебного заведения. В ст. 76.2 УК РФ предусмотрено, что лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено судом от уголовной ответственности с назначением судебного штрафа в случае, если оно возместило ущерб или иным образом загладило причиненный преступлением вред. Суд отметил, что конкретного перечня мер и способов заглаживания вреда в результате совершения преступления, посягающего на общественные отношения, возникающие в связи с реализацией права на тайну частной жизни, законом не предусмотрено, поэтому посчитал возможным прекратить уголовное дело, не став портить студенту жизнь (Апелляционное постановление Ростовского областного суда от 28.05.2019 г. по делу № 22-2887/2019). При отнесении смартфонов, диктофонов, видеорегистраторов и других технических устройств к орудиям совершения преступления необходимо учитывать, что они могут быть признаны специальными техническими средствами только при условии, если им преднамеренно путем технической доработки, программирования или иным способом приданы новые качества и свойства, позволяющие с их помощью негласно получать информацию. При неясности тех или иных технических вопросов для правильного отнесения технических устройств к средствам негласного получения информации может быть назначена экспертиза или приглашен специалист (п. 8 Постановления № 46). С целью исключения перегибов в уголовном правосудии в п. 9 Постановления № 46 приведено разъяснение о том, что не образует состав преступления приобретение гражданином оборудования, рекламируемого на Интернет-ресурсах как устройство бытового назначения, и относительно его фактического предназначения он добросовестно заблуждался. Иными словами при совершении покупки такого устройства гражданин не должен преследовать цель приобретения и/или сбыта именно технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Кроме того, не подлежит уголовной ответственности по ст. 138.1 УК РФ лицо, которое приобрело предназначенное для негласного получения информации устройство с намерением использовать, например, в целях обеспечения личной безопасности, безопасности членов семьи, в том числе детей, сохранности имущества или в целях слежения за животными и не предполагало применять его в качестве средства посягательства на конституционные права граждан. По нашему мнению, в случае возбуждения уголовного дела по ст. 138.1 УК РФ гражданину может быть совсем непросто доказать отсутствие у него умысла на приобретение или реализацию именно специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, поскольку далеко не все продавцы приводят полную и подробную информацию о таких товарах, их описании и основных потребительских свойствах. В связи с этим покупку таких вещей лучше совершать в проверенных и известных Интернет-магазинах или на маркетплейсах, а не на малоизвестных Интернет-ресурсах, где можно не только неосознанно купить запрещенный товар и потом столкнуться с претензиями правоохранительных органов, но и в принципе остаться без товара и без денег из-за мошеннических действий.

Журнал "Директор по безопасности" Июль 2020 | Page 22