Журнал "Директор по безопасности" Август 2020

Предложено добровольно уплатить налоги в сумме 39 434 264 рублей В зависимости от категории потенциальных поставщиков, объем доказательств их благонадежности будет также разным Исходя из вышесказанного, очевидно, что несоблюдение должной осмотрительности может привести как к большим денежным штрафам, так и к нарушению процесса внутри предприятия, что дополнительно может привести к росту операционных расходов. Должная осмотрительность против KYC Выше были рассмотрены требования при соблюдении должной осмотрительности российскими юридическим лицами. Однако, как меняется ситуация, если предприятие является финансовым институтом или российской компанией, прошедшую процедуру листинга на иностранных биржах? В данном случае требования к проверке контрагентов меняются, и возникает необходимость в проведении более глубокого и тщательного анализа, а именно в поиске бенефициарных владельцев, установление связей с госслужащими, проверке на наличие контрагентов в санкционных списках, а также списках террористических и экстремистских организаций. В международных организациях, такая проверка носит наименование KYC (Know Your Customer) – это принцип деятельности финансовых институтов (банков, бирж, букмекерских контор, инвестиционных и паевых фондов, страховых компаний), обязывающий их идентифицировать личность контрагента, прежде чем проводить финансовую операцию. Цель такой политики – лучше понимать клиентуру, мониторить финансовые транзакции, снижать риски поставщиков и клиентов, предотвращать взяточничество и коррупцию. В России требования принципа KYC реализованы, в основном, в рамках Федерального закона от 07.08.2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» и «Положением об идентификации кредитными организациями клиентов, представителей клиента, выгодоприобретателей и бенефициарных владельцев в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (утв. Банком России 15.10.2015 г. № 499-П). В рамках данных документов финансовые институты обязаны проверять контрагентов-юридических лиц несколько иначе, чем при осуществлении проверки, исходя из принципов должной осмотрительности. Основным различием является то, что в рамках данной проверки должны быть выявлены бенефициарные владельцы – физические лица, владеющие (участие в капитале которых превышает 25%) прямо или косвенно (через третьих лиц) компанией клиента – юридическим лицом, либо имеет возможность иными способами контролировать действия клиента. Сделано это для того, чтобы оперативно выявлять риски того, не связан ли контрагент с физическими лицами, внесенными в список террористов или экстремистов. Помимо соблюдения должной осмотрительности и требований KYC, существует гораздо более интересное понятие – Know Your Counterparty, реализованное в ряде крупных коммерческих предприятий. Данный термин также означает проверку благонадежности контрагентов, однако в данном случае это понятие шире, чем проведение должной осмотрительности, так как проводимая проверка должна также учитывать требования иностранного законодательства к проверке потенциальных поставщиков. Рассмотрим это понятие на примере дела ПАО «МТС». В 2014 году Минюст США и Комиссия по ценным бумагам и биржам заподозрили ПАО «МТС», VEON (ранее известную как VimpelCom), и шведскую Telia (до прошлого года – крупнейший миноритарий «Мегафона») в коррупционных связях с компаниями, связанными с дочерью бывшего президента Узбекистана Гульнарой Каримовой. Американские следователи заинтересовались этими схемами, поскольку все три компании торгуются на американских биржах, а деньги, участвовавшие в сомнительных сделках, проходили через американские банки. Это обязывало операторов соблюдать действующий в США Закон о коррупции за рубежом (FCPA). В 2004 году МТС вышла на рынок Узбекистана, купив 33% местного оператора «Уздунробита» за 100 млн долл. у гибралтарской компании Swisdorn. Американские власти писали, что Swisdorn также связана с близкими родственниками президента. Следующие восемь лет МТС незаконно перечислила компании еще 420 млн долл. В 2012 власти Узбекистана лишили «Уздунробиту» лицензии. Спустя два года МТС вернулась на рынок Узбекистана, создав с государственным Центром радиосвязи, радиовещания и телевидения совместное предприятие, но в 2016 году продала и его за 1 млн долл. правительству Узбекистана. По результатам проведения расследования, компания ПАО «МТС» признала вину в даче взятки должностным лицам Узбекистана, и заключила соглашение с Комиссией по ценным бумагам США о выплате штрафа в размере 850 млн долл. США 5 . На данный момент, этот штраф является одним из самых крупных примененных штрафов за время существования закона о противодействии коррупции. Данный кейс полезен с точки, зрения того, как меняется процесс выбора поставщика в случае, если предприятие прошло процедуру листинга на фондовых биржах США. Рассмотрим применение закона FCPA в России. Основной его особенностью является экстерриториальность, то есть его применение не ограничено юридическими лицами, зарегистрированными на территории США. В соответствии с положениями данного закона, субъектами правонарушения закона признаются следующие категории лиц: эмитенты, имеющие ценные бумаги или представляющие отчетность в соответствии с Законом США о ценных бумагах и биржах 1934 г., в том числе любые должностные лица, директора, работники или представители такого эмитента или акционера, действующего от имени эмитента; отечественные предприятия США, за исключением указанных выше эмитентов, и должностные лица, директора, работники или представители такого отечественного предприятия или акционера, действующего от имени отечественного предприятия; иные лица, за исключением указанных выше эмитентов и отечественных предприятий, в том числе должностные лица, директора, работники или представители такого лица или акционера, выступающего от имени такого лица, при нахождении на территории США. В связи с этим, актуальным в ходе проверки благонадежности контрагента является выявление признаков аффилированности с государственными служащими при выборе контрагента. Для соответствия требованиям FCPA необходимо понимать, кто является государственным служащим, согласно требованиям данного закона: Иностранное должностное лицо. Важно также отметить, что толкование термина «Иностранное должностное лицо» по закону FCPA толкуется шире, чем предусмотренное в п. 4 ст. 7.3. Федерального закона № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма». Иностранная политическая партия, ее должностное лицо или кандидат на иностранный государственный пост. Любое лицо, которое осведомлено о том, что все или часть этих денег или имеющие ценность вещи будут предложены, переданы или обещаны, прямо или опосредованно, иностранному должностному лицу, иностранной политической партии или ее должностному лицу или кандидату на иностранный государственный пост. В связи с вышеуказанным, проверка аффилированности контрагента, может иметь критическое значение при выполнении проверки благонадежности потенциального поставщика. Согласно исследованию, проведенного аудиторской компаний PWC в 2017 году, соответствие требованиям надзорных органов является третьей по значимости задачей при организации процесса проверки контрагента. Помимо этого, более 1/3 опрошенных респондентов – субъектов среднего и крупного предпринимательства, подпадают под действия иностранных юрисдикций, таких как FСPA или UKBA (закон Великобритании «О борьбе с коррупцией») 6 . Подводя итог, можно сделать вывод, что в текущей ситуации у российских компаний существуют реальные риски получить крупные убытки за отсутствие процесса проверки потенциальных поставщиков на предприятии. Помимо штрафов, предусмотренных Российским законодательством, существует риск попасть под санкции иностранных регуляторов. Так, например, Комиссия США по ценным бумагам может наложить следующие штрафы, в случае обнаружения коррупционной составляющей при взаимодействии с контрагентом: Штраф в размере не более 10 тыс. долл. США или уголовный штраф не более 2 млн долл. США. Если в результате преступления произошло обогащение нарушителя (как в случае с МТС или Билайн) – юридического лица и нанесен материальный ущерб потерпевшему, может быть назначен альтернативный штраф в сумме, не превышающей двойного размера общей выгоды или двойного размера общих убытков. Может быть введен запрет на ведение деятельности в определенных отраслях. Возможно внедрение постоянного мониторинга деятельности компании. Примеры организации процесса проверки контрагентов Как было указано выше, отсутствие процесса проверки потенциальных поставщиков несет реальные риски для предприятия. Риски взаимодействия с недобросовестным контрагентом можно выделить в следующие основные группы: Юридические риски. Риски нарушения законодательства Российской Федерации, а также иностранного законодательства. Финансовые риски, которые заключаются в рисках уплаты начисленных штрафов, пеней. А также прямые риски потери денежных средств, если речь о взаимодействии с недобросовестным клиентом. Налоговые риски – то есть вероятность риска доначисления и взыскания невыплаченных НДС, налога на прибыль и т. д. Репутационные риски, связанные с вероятностью потери деловой репутации. Также отдельно выделяются так называемые коррупционные риски, говорящие о потенциальной возможности того, что договорные отношения будут использованы для передачи взятки. Однако, данные риски укладываются в рамки вышеперечисленных рисков. Обозначенные риски создают реальную необходимость организации отдельного процесса квалификации и оценки рисков взаимодействия с потенциальными поставщиками или клиентами. Общим правилом при организации данного бизнес-процесса является то, что должны быть покрыты все категории контрагентов, как например: агенты; консультанты/посредники; подрядчики и субподрядчики; поставщики товара/продавцы; поставщики услуг; дистрибьюторы; клиенты. Важными показателями правильно организованного бизнес-процесса проверки контрагентов является то, что выявленные с контрагентами риски минимизируются, результаты проверки, как это было указано выше документируются. При этом уровень глубины проверки контрагента может зависеть от того, превышают ли суммы контрактов с контрагентом определенный лимит, повлечет ли невыполнение контрагентом обязательств по договору серьезные последствия для бизнеса компании, будет ли контрагент взаимодействовать с государственными органами. В связи с этим первым шагом для реализации проверки поставщиков будет внедрение процедуры проверки, содержащей в том числе матрицу рисков взаимодействия с контрагентом, разделяющую контрагентов на «Низкий» «Средний» и «Высокий» риск взаимодействия с контрагентами, а также этапность проверки контрагентов. Так, например, при обнаружении существенных факторов рисков, может быть предусмотрен этап более глубокой/подробной проверки контрагента, которая может включать в себя такие специфические действия как: Выезд специалистов по фактическому адресу местонахождения поставщика. Данный этап заключается в том, что либо штатные, либо нанятые специалисты осуществят выезд непосредственно на фактический адрес потенциального контрагента. Это поможет установить фактическое нахождение офиса, помещений контрагента по юридическому адресу, проверить наличие технических возможностей выполнить прописанные в контракте обязательства. Проверка подлинности полученных от контрагента документов. Анализ полученных документов. После сбора всей возможной информации ее необходимо проанализировать. Этот этап является ключевым при проверке контрагентов. Если информации достаточно, то ее следует проверить полностью, так как недобросовестность контрагента может быть тщательно замаскирована в документации. Если получены данные финансовой отчетности, то их необходимо проанализировать на предмет наличия у контрагента достаточного уровня финансовой устойчивости и платежеспособности, проверить, не имеется ли большой уровень кредиторской задолженности, чтобы знать, является ли этот контрагент надежным и платежеспособным. Выдача рекомендаций по возможности работы с контрагентом. Данный этап является завершающим этапом проверки, на нем выносится решение о том, стоит ли вступать в договорные отношения с данным контрагентом или же стоит избегать заключения с ним каких-либо договоров или контрактов. В качестве резюме можно сказать, что каждая компания на данный момент обязана соблюдать требования по проверке контрагентов, при этом глубина, объем и тщательность данной проверки зависит исключительно от объема ресурсов на администрирование такого рода мероприятий. Чем крупнее бизнес, тем тщательнее проверка и наоборот, чем предприятие меньше, тем ниже уровень анализа и выше уровень формального подхода. 1 Постановление Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» 2 Об оценке налоговых рисков при выборе контрагента, в том числе при наличии выписки из ЕГРЮЛ и копии его налоговой отчетности. (Письмо ФНС России от 16.03.2015 г. № ЕД-4- 2/4124) 3 Письмо ФНС России от 03.08.2016 г. № ГД-4- 14/14126 4 Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 10.07.2015 г. № Ф06-25353/2015 по делу № А55-20330/2014 5 Mobile TeleSystems Settles FCPA Violations https://www.sec.gov/news/press-release/2019-27 6 Исследование по вопросам соблюдения требований антикоррупционного законодательства в России за 2017 год. https://www.pwc.ru/ru/ publications/assets/anticorruption-2017.pdf

Журнал "Директор по безопасности" Август 2020 | Page 12