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REVISTA DE DIREITO
TRABALHO E PROCESSO
Doutrina
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Nº 1  -  Agosto 2018
O ônus da prova é do tipo imperfeito (ao contrário do ônus de recorrer de uma
sentença 31 ), vez que o encargo que lhe é inerente pode ser desincumbido por atos
praticados pelo ex adverso. Sendo mais preciso: o autor pode se desincumbir do
ônus de provar o fato constitutivo que lhe incumbia por meio da prova produzida
pelo próprio réu. Da mesma forma, o réu, em relação a um fato extintivo, pode se
beneficiar da prova produzida pelo autor. A isso se denomina ônus do tipo imperfeito.
Ao juiz caberá apreciar “a prova constante dos autos, independentemente do sujeito
que a tiver promovido”, consoante redação expressa do art. 371 do CPC.
Feitas essas distinções, cabe identificar qual o momento em que o juiz deverá
fixar o encargo probatório de cada parte. Não se negue que a teoria do ônus da
prova consiste, a rigor, em normas de julgamento, as quais serão aplicadas no
caso de ausência de produção de provas. Com efeito, o julgador irá formar o seu
convencimento de acordo com as provas constantes dos autos (art. 371 do CPC),
independente de quem as produziu 32 .
Registre-se que no antigo Direito Romano, o julgador poderia se eximir de julgar
o caso que não estivesse claro o suficiente. Daí a expressão non liquet (do latim: non
liquere: “que não está claro”). O sistema positivo brasileiro veda a arguição do juízo
non liquet, prevalecendo o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição
(art. 5º, XXXV). Com efeito, caso ninguém tenha produzido prova nos autos, o prejuízo
recairá à parte que detinha o respectivo encargo probatório, em face da aplicação
das regras de distribuição do ônus. Diante disso, é comum dizer que a teoria do ônus
da prova é antes a teoria das consequências da prova frustrada.
Não obstante esta ilação, a fixação do ônus da prova (e a possibilidade de
sua inversão) constitui regra de procedimento do juiz. Conforme dispõe o art. 357
do CPC, o juiz deve, em decisão de saneamento e de organização do processo,
definir a distribuição do ônus da prova (inciso III) e delimitar as questões de direito
O ônus de recorrer de uma sentença desfavorável é do tipo perfeito, vez que somente o
titular pode dele se desincumbir, sendo vedada a reformatio in pejus.
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O ônus da prova é sempre um “ônus processual imperfeito”, tendo em vista a possibilidade
de ele se desincumbir com a prova produzida pela parte ex adversa. A fim de distinguir o conceito
de “ônus imperfeito” do de “ônus perfeito”, registre-se que neste (ao contrário daquele) exige-se
da própria parte a iniciativa para dele se desincumbir, a exemplo do que acontece com o ônus
de recorrer sempre que a parte interessada pretenda a reforma do julgado a quo, não podendo,
para tanto, beneficiar-se do recurso da parte ex adversa para alcançar tal desiderato, uma vez
que ao tribunal não cabe a reforma em prejuízo do próprio recorrente (non reformatio in pejus).
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