REVISTA DE DIREITO TRABALHO E PROCESSO
N º 1 - Agosto 2018
Doutrina
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às partes deve ser igualitário ( art . 139 , I , do CPC 17 ), exceto nas situações em que o próprio legislador conferiu tutela ao demandante hipossuficiente , como , por exemplo , nas presunções ( Súmula n º 212 do TST 18 ) ou na inversão do ônus da prova ( art . 373 , § 1 º, do CPC 19 e Súmula n º 338 do TST 20 ).
Sobre este tema , impende transcrever a atenta advertência de Estêvão Mallet , que denuncia o anacronismo da concepção de neutralidade do julgador e da noção de igualdade meramente formal que vulnera o pronunciamento jurisdicional efetivo :
“ A ideia de dever o Processo permanecer neutro ( indiferente à condição peculiar dos litigantes ) não se sustenta e contrasta com o reconhecimento , hoje pacífico , da insuficiência da igualdade meramente formal para um pronunciamento jurisdicional efetivo e pacificador com justiça . Todavia , ao revés , a legislação processual do trabalho brasileira acha-se ainda presa a tal concepção . Disso resulta o agravamento , no plano processual , das desigualdades já existentes no plano material , com sensível discriminação do litigante dotado de menor capacidade econômica . Há que se reformular tanto o pensamento quanto a estrutura do Processo do trabalho , de modo a
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Art . 139 do CPC / 15 : O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código , incumbindo-lhe : I – assegurar às partes igualdade de tratamento ; [...].
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Súmula n º 212 : “ O ônus de provar o término do contrato de trabalho , quando negados a prestação de serviço e o despedimento , é do empregador , pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado ”.
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Art . 373 do CPC / 15 : O ônus da prova incumbe : I – ao autor , quanto ao fato constitutivo de seu direito ; II – ao réu , quanto à existência de fato impeditivo , modificativo ou extintivo do direito do autor . § 1 º. Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário , poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso , desde que o faça por decisão fundamentada , caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído .
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Súmula n º 338 : I – “ É ônus do empregador que conta com mais de 10 ( dez ) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art . 74 , § 2 º, da CLT . A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho , a qual pode ser elidida por prova em contrário . II – A presunção de veracidade da jornada de trabalho , ainda que prevista em instrumento normativo , pode ser elidida por prova em contrário . III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova , invertendo-se o ônus da prova , relativo às horas extras , que passa a ser do empregador , prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir ”.